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TUST e TUSD Energia elétrica é ilegal?

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A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição. Muito embora essas tarifas não se confundam com a energia elétrica em si, esta sim a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os Estados as têm incluído na base de cálculo do imposto com fundamento nos Convênios ICMS nºs 117/2004 e 95/2005 (e posteriores alterações).

Referidas normas determinam que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não tem amparo legal ou constitucional. Sendo assim, o cidadão tem direito à restituição do ICMS na conta de energia.

A exigência do referido imposto depende da existência de uma mercadoria e da transferência de sua propriedade em caráter negocial, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.

A energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal e, nos termos da Lei Complementar nº 87/96, a incidência ocorre na efetiva transferência de sua titularidade com a respectiva entrega definitiva ao seu destinatário. Contudo, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo porque não integram o conceito de mercadoria nem lhe podem ser equiparados. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento da mercadoria que é a energia elétrica em si (e com ela não se confundem). Ainda que se entenda que são serviços acessórios e essenciais ao fornecimento de mercadoria, não se trata de serviço caracterizador do fato gerador do imposto estadual por absoluta falta de previsão legal.

Nos últimos anos, o STJ já teve a oportunidade de analisar o tema em algumas ocasiões e determinou ser ilegal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS (a título exemplificativo: AgRg no REsp 1.408.485 / AgRg no REsp 1.075.223 / AgRg no REsp 1.135.984). O principal fundamento dessas decisões do STJ é justamente o de que “não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no ‘serviço de transporte de energia’”.

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Apesar do entendimento favorável até então, no julgamento do REsp 1.163.020 (de relatoria do Ministro Gurgel de Faria), a Primeira Turma do STJ entendeu ser legal a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS porque o imposto estadual deveria ser calculado sobre o preço da operação, aí embutidos todo e qualquer custo. O relator destacou que a inovação jurisprudencial deriva da intenção de se preservar a isonomia e a livre concorrência entre consumidores livres (que podem comprar diretamente da geradora e arcam com os custos da transmissão e distribuição da energia de forma apartada) e cativos (que obrigatoriamente recebem a energia das distribuidoras e têm esses encargos embutidos no preço), dizendo que a geração, distribuição e transmissão devem ser vistas como uma atividade fim única para a efetiva comercialização da energia mesmo na hipótese tratada no caso em concreto, que é de um consumidor livre; sendo  inadequada a segregação da atividade de geração e transmissão como atividades meio anteriores.

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